对《物权法》第176条实现担保物权约定的误解
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对《物权法》第176条
实现担保物权约定的误解
作者：糖樱拙见
一、问题的提出
《物权法》第176条，在逻辑结构上较为完整严密，但在语言表达上不够精确，从而使得对条文中的“约定”及“第三人”的理解容易产生歧义，进而导致人们在适用该条法律时，倾向于否定当事人关于物保与人保履行先后顺序合同约定的效力。
二、用表格反映逻辑关系
《物权法》第176条，是由4个分句组成，将其加上序号后为（4个分句后的标点符点仍然保留）：1. 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；2. 没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；3. 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。4. 提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
根据这4个分句的内容及分各分句后面标点符号的情况，可将《物权法》第176条的逻辑层次关系，用以下表格展示：
结构 | 假定条件 | 处理结果 | 分句 | |
初级条件 | 次级条件 | |||
前段 | 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定①的实现担保物权的情形， | 当事人对物保与人保的履行顺序有约定②的， | 债权人应当按照约定③实现债权； | 第一分句 |
当事人对物保与人保的履行顺序没有约定④或约定⑤不明的， | 如果物保是债务人自己提供物的， | 债权人应当先就该物的担保实现债权； | 第二分句 | |
如果物保是第三人①提供的， | 债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。 | 第四分句 | ||
后段 | 提供担保的第三人承担担保责任后， | 第三人②有权向债务人追偿。 | 第四分句 |
这里需要说明的是，第一分句的次级条件“当事人对物保与人保的履行顺序有约定的”，在条文中并未直接写明，但是从该分句的处理结果分析，其在逻辑上必然存在，仅是在语言上被省略了。
三、对“约定”及“第三人”的理解
对《物权法》第176条的理解，容易产生歧义之处，为该表格内容中文字加黑显示的部分，即5个“约定”和2个“第三人”。通过以上表格的梳理，对这里的“约定”及“第三人”可作如下理解：
关于条文中的五个“约定”。“约定①”与其后而的四个“约定”，即“约定②”、“约定③”、“约定④”、“约定⑤”之间的意思并不相同；其中，“约定②”、“约定③”、“约定④”、“约定⑤”之间的意思则相同。因为，根据本条第一分句的内容，可以实现担保物权的前提条件，有两种情形：一是债务人不履行到期债务的；二是虽然债务未到期，但具有当事人约定的实现担保物权的其他情形，比如债务人进入破产宣告程序等。这里，可以实现担保物权两种情形中的"约定"，是指除了债务人不履行到期债务可以实现担保物权以外，当事还可以约定可以实现担保物权的其他情形。因而，这里的约定，即"约定①”，是当事人对可以实现担保物权的前提条件的特别约定，而不是对担保物权实现方式的约定。然而，条文中的“约定②”、“约定③”、“约定④”、“约定⑤”,则是指当事人对物保与人保履行先后顺序的约定。
关于条文中的两个“第三人”。第三分句中的“第三人”与第四分句中的“第三人”，在外延上有所不同。第三分句中的“第三人”仅指提供物保的第三人；而第分四中的“第三人”不仅包括第三分句中的提供物保的“第三人”，并且还包括第一分句中的提供人保的“第三人”。因而，这里的第四分句，不是专门针对第三句的后续规定，而是将前面第一、第二、第三分句作为一个整体之后，而进行的后续规定。因而，对《物权法》第176条，可分为前段与后段两部分。
四、对“约定”及“第三人”的误读
如果不厘清第176条的逻辑结构关系，对其中的“约定”和“第三人”，则不可能作出恰当的理解。
一是对“约定”的误读。
将第一分句中的“约定①”，理解为是“当事人对担保物权实现方式”的约定；并将其后面的“约定②”、“约定③”、“约定④”、“约定⑤”理解为，与“约定①”是同一个意思。
由于实现担保物权前提条件的一般情形，是“债务人不履行到期债务”。而“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，只是实现担保物权前提条件中的特殊情形。因而，将第一分句中的“约定①”理解为当事人“对担保物权实现方式”的约定，这是不恰当的。同时，如果将其后的“约定②”、“约定③”、“约定④”、“约定⑤”，理解为与“约定①”是同一个意思，则其结果必然是，对当事人的约定，凡是不属于或不符合“对担保物权实现方式的约定”的，均认为不符合条文第一分句所要求的“约定”。
二是对“第三人”的误读。
将第四分句中的“第三人”理解为，仅是针对第三分句中的“第三人提供物保”特殊情形的后续规定。
前已述及第四分句实为第176条的后段，其是将前面三个分句作为一个整体之后，所作的后续规定；因而，如果将第四分句中的“第三人”理解为仅针对第三分句中的“第三人提供物保”特殊情形的后续规定，则忽略了第四分句内容的特殊意义，最终导致对176条的理解偏差。因为，根据第四分句“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，既然第三人在承担担保责任后有权向债务人追偿，那么在当事人对物保与人保的履行顺序没有约定，且物保是债务人自己提供的情形下，债权人就应当先就债务人提供的物保实现债权，即债权人不能先向第三人主张权利，以避免第三人在承担担保责任后再向债务人追偿的烦琐。法条采用这种预先保护的方式来保护第三人的权利，此即为法条第二分句的法理基础。如果，在当事人对物保与人保的履行顺序没有约定，但是物保是第三人提供物的情形下，提供物保的第三人与提供人保的第三人之间，则不存在相互追偿的问题，因而，在这种情况下，债权人可在物保与人保之间优选，此即为法条第三分句规定的内容。当然，第三人享有的这种权利，其也可采用明示的方式予以放弃，此即法条第一分句规定的内容。
五、对“约定”的误读实例
由于以上对第176条中“约定”及“第三人”的理解偏差，导致在司法实务中存在否定当事人对物保与人保履行顺序约定的倾向。对此，通过中国裁判文书网检索，发现主要有以下三种情形：
1. 对“骑墙条款”认定为约定不明。如果当事人在保证合同中约定，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。对此有裁判认为，双方对物的担保和人的担保的行使顺序的约定不明确，因而适用条文第二分句的规定，对当事人的约定予以否定。
2. 对“双约定”情形认定为约定不明。如果抵押合同约定，所担保的债权，同时存在物的担保和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任；同时，保证合同约定，所担保的债权，同时存在物的担保和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。对此有裁判认为，双方对物的担保和人的担保的行使顺序的约定不明确，因而同样适用条文第二分句的规定，对当事人的约定予以否定。
3. 对当事人的约定以不是“对担保物权实现方式的约定”为由予以否定。如果当事人在《保证合同》约定，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。对此有裁判认为，当事人在《保证合同》中关于实现保证债权的约定，并非是实现担保物权的约定，该约定并不能必然得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将《保证合同》中的上述约定理解为《物权法》第176条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”，因而同样适用条文第二分句的规定，对当事人的约定予以否定。
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